悟空
八戒，我要创业，你高老庄家大业大，我想叫你小小地借个90万。
八戒
可以，但是你最好给个房子做担保。
悟净
我有块地可以给大师兄做抵押！
摘要
悟空想回花果山创业，向八戒借款人民币90万元，八戒信不过悟空，老沙以流沙河边一块地提供抵押担保，双方签订了抵押合同，但一直未办理抵押登记。不久，悟空创业失败。问题来了，老沙没有办理抵押登记，八戒能否要求老沙承担担保责任呢？
裁判要旨
不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。
案情简介
年9月，被告赵某以资金周转困难为由，向原告龙某借款90万元，并约定了借期、利息计算方式等内容。同日，被告覃某出具了一份《委托书》，自愿用登记在其名下的一国有土地使用权为被告赵某的上述债务提供担保，但一直未办理抵押登记。
借款到期后，因被告赵某未能如约归还借款本金和利息，原告将赵某、覃某一并诉至法院，要求被告连带偿还借款本金及利息。
被告覃某辩称，该债务应是赵某的个人债务，请求法院驳回原告对覃某的起诉。
根据我国《担保法》的规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
该案中，用于担保的国有土地使用权一直未办理抵押登记，那么，抵押合同是否有效？被告覃某是否应对赵某的上述借款承担连带偿还责任？原告龙某对被告覃某提供的抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权？
（网络配图）
法院经过审理认为：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
原告龙某与被告赵某在《借款合同》中约定以覃某名下的国有土地使用权作担保，同日覃某亦以出具《委托书》的形式对《借款合同》中的抵押条款予以追认，并将相关的国有土地使用证原件交由原告龙某收执，可见原告龙某与被告覃某之间已经达成了抵押合同的合意，该抵押条款是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
合法有效的合同对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行义务。结合在抵押登记的操作过程中，办理抵押登记的主要义务应由被告覃某承担，被告覃某未按约定履行抵押登记义务，导致抵押权未有效设立，原告对抵押财产的优先受偿权落空。
根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告覃某依法应当承担相应的违约责任，故覃某应在其提供抵押担保的国有土地使用权价值范围内对被告赵某的90万元借款承担连带偿还责任。
关于未办抵押登记的抵押合同是否生效问题，我国《担保法》和《物权法》的规定不一致。《担保法》规定，抵押合同自登记之日起生效。《物权法》规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由于我国《担保法》系于年10月1日起施行，《物权法》系于年10月1日起施行，根据新法优于旧法的原则，本案应当适用《物权法》的规定，《借款合同》中的抵押条款合法有效。
在司法实践中，抵押权人往往缺乏办理抵押登记的意识，以为签订抵押合同后就能高枕无忧而未及时办理抵押登记，导致在实现债权的过程中丧失对抵押财产的优先受偿权，甚至导致最终无法实现债权。
为此，法官提醒，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，抵押权人应督促抵押人及时办理抵押登记，以保障他日顺利实现债权。
来源：平南县法院
作者：
覃爱娟
原标题：《以案释法
抵押合同未办理抵押登记如何担责？答案是......》
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